1903585
 

Как защититься от показаний свидетеля, которого допрашивали налоговики.

Как доказать неосведомленность свидетеля о спорных операциях Какие показания невыгодны проверяющим Как оспорить показания по формальному признаку

Елена Фещенко, налоговый эксперт

Кодекс допускает участие свидетелей в налоговом контроле. Их показания — один из решающих аргументов в налоговых спорах. Однако инспекторы пристрастно отбирают свидетелей и выстраивают допрос так, чтобы получить нужные показания. Или умышленно трактуют слова человека в свою пользу. Чтобы защититься, нужно понимать, какие методы используют фискалы и что им можно противопоставить.

Обратите внимание на время допроса НК не требует, чтобы контролеры получали свидетельские показания в рамках налоговой проверки (подп. 12 п. 1 ст. 31, ст. 90 НК). Инспекторы могут допросить свидетеля вне рамок камеральной или выездной проверки. Компании и индивидуальные предприниматели часто приводят этот аргумент, чтобы указать на недопустимость доказательств в виде свидетельских показаний. И допускают одну и ту же ошибку. В свою защиту налогоплательщики ссылаются на выводы Пленума ВАС. В период приостановления выездной проверки контролеры не вправе проводить мероприятия на территории компании, в том числе допрашивать ее сотрудников (п. 26 постановления от 30.07.2013 № 57). Но Пленум ВАС указал, что в это время инспекторы могут провести контрольные мероприятия вне территории компании. На это обратили внимание и контролирующие ведомства (письма ФНС от 21.11.2013 № ЕД-3-2/4395@, от 13.09.2012 № АС-4-2/15309@, Минфина от 18.01.2013 № 03-02-07/1–11). ФНС также разъяснила, что допрос можно проводить во время камеральной проверки (письмо от 09.08.2019 № ЕД-4-15/15859@). Итак, допрос может проходить и вне рамок налоговых проверок, в том числе до начала или в период приостановки. Инспекторы могут получить показания, например, в стенах налоговой инспекции, дома у свидетеля или по иному месту его пребывания. Судьи не сочтут нарушением, если допрос провели на улице (п. 4 ст. 90 НК, письмо Минфина от 18.10.2019 № 03-02-08/80594, определение ВС от 03.02.2015 № 309-КГ14-2191). Если инспекция не нарушила территориальное ограничение, то суды примут полученные до составления акта проверки показания (см., например, постановления АС Северо-Западного от 21.05.2020 № А56-53853/2019, Дальневосточного от 28.11.2019 № А73-11713/2018, Западно-Сибирского от 14.08.2018 № А27-23447/2017, Центрального от 03.06.2016 № А54-5473/2015 округов).

Заявите, что допрос провели после оформления акта проверки Аргумент о проведении допроса вне рамок проверки будет кстати, если допрос провели после окончания налоговой проверки и составления акта по ней. Такие доказательства считаются недопустимыми, поскольку нарушают порядок проведения проверки, оформления ее результатов и вынесения решения (ст. 100, 101 НК, п. 78 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57). В этом случае суд может не принять свидетельские показания в качестве доказательства (постановления АС Северо-Кавказского от 14.06.2020 № А32-26020/2019, от 05.05.2014 № А53-12205/2012, Восточно-Сибирского от 20.05.2020 № А78-5477/2019, от 18.03.2019 № А69-1346/2018, Поволжского от 13.02.2017 № А55-11768/2015 округов). Но есть примеры и обратных решений. Иногда суды считают допустимыми доказательствами свидетельские показания, полученные за рамками выездной проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом суды указывают, что налогоплательщик может ознакомиться с материалами и привести контраргументы в судебном заседании (постановления АС Московского от 16.06.2020 № А40-64682/2019, Северо-Западного от 17.01.2019 № А05-189/2018, Дальневосточного от 20.12.2017 № А73-16425/2016 округов). Возможна ситуация, когда инспекторы проводят допрос, чтобы опровергнуть доказательства компании, которые суд дополнительно приобщил к делу. В этом случае суд примет свидетельские показания, полученные после завершения налоговой проверки и подписания акта. Иной подход нарушит принцип равноправия сторон (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17.06.2019 № А19-2644/2018).

Оспорьте показания по формальным признакам Свидетельские показания заносят в протокол. Его форму ФНС утвердила приказом от 07.11.2018 № ММВ-7-2/628@. Маловероятно, что инспекторы сделают подарок и оформят показания без протокола или не по форме. Но иногда проколы случаются. К примеру, инспекторы ошиблись в дате протокола, она не соответствовала дате допроса. Также они не указали фамилию, имя и отчество сотрудника, который проводил допрос, забыли вручить протокол свидетелю и даже не дали ему его подписать. А сам свидетель во время допроса был нездоров и из-за этого не мог правильно воспринимать обстоятельства. Суд счел свидетельские показания недопустимым доказательством (п. 6 ст. 90, подп. 2, 4 п. 2 ст. 99 НК, постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.02.2020 № А03-5201/2019). АС Московского округа также не принял не подписанный свидетелем протокол в качестве доказательства (постановление от 21.08.2018 № А40-165305/2017). Протокол допроса свидетеля, не подписанный ни инспектором, ни свидетелем, АС Поволжского округа вообще отказался признать таковым (решение АС Республики Татарстан от 24.10.2016 № А65-17344/2016, постановление АС Поволжского округа от 19.05.2017 № А65-17344/2016). Контролеры могут использовать показания, которые сотрудники ОВД получили на допросе без участия налогового инспектора. В последние годы суды позволяют использовать такие показания в налоговых спорах. Инспекция вправе привлечь к налоговой проверке полицейских и использовать представленные ими материалы (информация ФНС от 02.10.2018, п. 45 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 57, постановления АС Северо-Кавказского от 13.12.2019 № А63-16489/2018, от 18.03.2019 № А32-15438/2018, Поволжского от 02.04.2018 № А55-5257/2017 округов). Если нарушения незначительны, то суды примут протокол в качестве доказательства. Например, если свидетель не расписался, что ему понятны его права и обязанности, то суд может счесть, что достаточно его подписи на последней странице (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 21.09.2017 № А33-26913/2016).

Укажите, что инспекция задала вопросы не по адресу Обратите внимание на показания свидетелей, которые чего-то не знают. На основании их слов инспекторы делают вывод: если свидетель чего-то не знает, то на самом деле этого не было. Но если работники налогоплательщика или сотрудники контрагентов на самом деле ничего не могли знать, то нужно заявить, что эти люди не могут давать показания по существу. Свидетелем может быть только то лицо, которому известны обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля (п. 1 ст. 90 НК). В одном из споров суд согласился, что работники цеха могли не знать о его использовании в качестве места хранения. В зданиях закончили демонтаж, их освободили и закрыли. После этого свидетели осматривали помещения только однажды и выборочно, а именно места установки электрооборудования. Помещения, отведенные под хранение товарно-материальных ценностей, не проверяли. Кроме того, компания сослалась на другие свидетельские показания, которые подтверждали хранение и не противоречили показаниям опрошенных работников цеха (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2020 № А78-5477/2019). В другом споре инспекторы запросили у линейных рабочих пояснения о характере взаимоотношений компании с контрагентами. Но эти работники не принимали участия в хозяйственных взаимоотношениях с субподрядчиками своего работодателя. Суд не принял их свидетельские показания. Контролеры не доказали, что арматурщик, сварщик и монтажник могли располагать необходимой информацией. Тем более что с некоторыми из контрагентов эти работники даже не пересекались. Они выполняли конструктивные работы. И уже после их завершения субподрядчики проводили мероприятия по благоустройству (постановление АС Поволжского округа от 13.12.2016 № А12-8402/2016). В другом споре суд того же округа счел неосведомленными водителя, мастера монтажного участка, разнорабочего, сварщиков, которые не знали, что на спорном объекте трудились работники субподрядчика. Арбитры указали, что в силу ограниченной трудовой функции эти люди могли не знать подробностей взаимоотношений своего работодателя с контрагентами. Но о них знали главный инженер и начальник участка, чьих показаний хватило, чтобы сделать правильные выводы (решение АС Республики Татарстан от 24.10.2016 № А65-17344/2016, постановление АС Поволжского округа от 19.05.2017 № А65-17344/2016). Также бесполезно допрашивать сотрудников, которые в проверяемый период не работали (постановление АС Московского округа от 08.06.2018 № А40-146657/2017). АС Северо-Кавказского округа согласился, что бесполезно уточнять у руководителей контрагентов информацию об услугах, которые они не оказывали. Компания заключила договор с агентом для поиска исполнителей. Агент вел переговоры о возможном сотрудничестве. После этого компания сама подписывала договоры. Суд счел, что свидетельские показания руководителей контрагентов не подтверждают выводы о фиктивности услуг агента (решения АС Краснодарского края от 19.11.2019 № А32-26020/2019, постановление АС Северо-Кавказского округа от 14.06.2020 № А32-26020/2019). Достаточно лояльно судьи относятся к тому, что свидетели за давностью лет могут что-то забыть. Даже работающие сотрудники могут не вспомнить спустя годы о ком-то из поставщиков и покупателей. Тем более забывчивость объяснима у уже уволившихся работников (постановления АС Северо-Кавказского от 05.12.2019 № А53-629/2019, Московского от 16.02.2018 № А40-249120/2016, Поволжского от 02.08.2016 № А12-46946/2015, Центрального от 25.07.2014 № А14-9932/2013 округов).

… и неправильно применила свидетельские показания Инспекторы могут ошибаться в том, как правильно применить свидетельские показания. Поэтому следует обращать внимание и на то, допустимо ли применять показания к той или иной ситуации. К примеру, номинальный директор компании подписал налоговую декларацию своей электронной подписью. Позже он дал показания о фиктивном характере отношений с обществом и уточнил, что никаких документов не подписывал. Инспекторы сделали вывод о недостоверности сведений и не приняли подписанную электронной подписью отчетность (п. 5 ст. 80 НК). Суд решил, что оснований для отказа не было. На момент подписания декларации статус директора подтвержден в ЕГРЮЛ. И вопреки собственным показаниям директор подписал апелляционную жалобу. Контролеры не доказали, что декларацию подписало иное лицо. Налоговое законодательство для целей принятия отчетности не позволяет оценивать достоверность подписи лица на декларации и устанавливать, реально ли руководитель исполняет свои обязанности (решение АС Челябинской области от 15.06.2018 № А76-5466/2018, постановление АС Уральского округа от 24.01.2019 № А76-5466/2018). В другом случае инспекторы решили, что компания неправомерно отнесла объект к четвертой амортизационной группе. На основании данных производителя, в том числе показаний начальника отдела по разработке, внедрению и эксплуатации оборудования, контролеры отнесли имущество к шестой амортизационной группе. Для решения вопроса пришлось назначить экспертизу. Она подтвердила, что действия компании правомерны (постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.03.2020 № А27-3256/2019).

Отметьте заинтересованность свидетеля Массовые руководители и учредители — аргумент в пользу фиктивности хозяйственных отношений. В идеале с компаниями, у которых есть подобные признаки, лучше не работать. Если же это произошло, нужно подготовить доказательства реальности поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг. Не только тщательно вести всю бумажную документацию, но и, например, зафиксировать с помощью фото- и видеосъемки. Компании с признаками однодневок могут скрывать выручку, чтобы не платить налоги. А значит, часть документации будет теряться, а на допросах руководители таких компаний будут отказываться от сделок. В этом случае нужно настаивать на заинтересованности должностных лиц. Уклонение от уплаты налогов влечет не только доначисления, но и уголовную ответственность. Поэтому номиналам выгодно давать отказные показания (постановления АС Поволжского от 19.03.2019 № А12-10690/2018, от 07.03.2019 № А55-1628/2018, Московского от 08.06.2018 № А40-146657/2017 округов). Но нужно быть готовыми и к тому, что суд не примет эти аргументы (см., например, постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.01.2016 № А40-146657/2017).

Уточните показани